Advocacia e docência

O QUE A MORTE REVELA SOBRE A APLICAÇÂO DO DIREITO // Lair Gomes de Oliveira​

 

Escrever é tentar resolver um problema de sentido.

As condenações à pena de morte de brasileiros sentenciados em razão do tráfico internacional de drogas recebeu um importante tratamento do governo brasileiro, mas destoou a falta de abordagens do mundo jurídico tupiniquim. E não foi por falta de argumentos.

Ora não faz sentido, que uma questão de fato apresentada e tratada sob o viés jurídico não receba o interesse daqueles que tem o preparo para tanto.

 

À parte das tentativas que motivaram opiniões morais, ideológicas ou com razões ético-sociais, o silêncio formal do mundo jurídico brasileiro ficou evidente. Será que concordamos ou não os argumentos oferecidos pelo governo indonésio para a sentença e a aplicação da pena de morte aos estrangeiros? Os argumentos foram de cunho processual, de direito internacional, de direito penal, de direitos humanos e com reflexos em diversas outras áreas do direito.Procurei refletir sobre um dos argumentos oferecidos pelo governo indonésio para levar a cabo a sentença de morte decretada pelo Poder Judiciário daquele País.

Encontrei,então, do ponto de vista do direito, algo que nem sempre aparece facilmente revelado.

 

“A sentença será aplicada pois todos os trâmites processuais disponíveis, incluindo o recursal, foram esgotados”

 

Inicialmente,a afirmação peremptória, que desmotiva o interlocutor para encontrar qualquer argumento a mais, possui uma carga positiva e uma negativa. Quer dizer que o que poderia ser feito (judicialmente) foi feito. Por outro lado, expõe implicitamente que, nada mais do que existe (judicialmente) poderá ser feito.

Como a afirmação pressupõe apenas as possibilidades do mundo jurídico é importante compreender como podem se esgotar essas possibilidades?Será a realidade jurídica no Brasil diferente? Nosso sistema jurídico, assim como a de uma grande parte dos países ocidentais está firmado na valorização do direito do indivíduo, mas isso altera a aplicação do direito como meio de obter a prevenção geral? Lá, parece certo, o direito do indivíduo cede valor para as razões do Estado punitivo.

Por isso, acredito que uma das fontes de compreensão para que o argumento jurídico utilizado se torne o fundamento da sentença capital,esteja no sistema jurídico adotado pela Indonésia com forte influência do positivismo puro de Hans Kelsen. Pesquiso daqui, olho dali e me deparo com o seguinte texto disponível na internet: “A análise da Essencia da teoria de Hans Kelsen e sua relação com Pancasila como Grundsnorm”.(O endereço do texto está emhttp://rajawaligarudapancasila.blogspot.com.br/2011/06/analysis-of-hans-kelsens-theory-essence_05.html).

Não por acaso, o texto citado começa com uma afirmação importante.Diz: “Sabemos que a maioria dos escritores ou revisores da lei indonésia classificam o positivismo de Hans Kelsen.” E continua para tratar da influência do positivismo puro de Kelsen na afirmação da “Pancasila” como a grande norma (constituição) do sistema jurídico indonésio. Destaca os seis pontos essenciais da teoria de Hans Kelsen:

 

“1º) o objetivo de uma teoria do direito, a partir de qualquer ciência, é reduzir o caos e multiplicidade para a unidade (A propósito da teoria legal, como qualquer ciência, é reduzir a confusão e aumentar a unidade)

2º) a teoria jurídica é ciência, não volições. É um conhecimento do que a lei é, não o que a lei não seja. (Teoria jurídica é, e não a vontade. É o conhecimento da legislação em vigor, e não sobre alei que deveria haver).

3º)alei é uma normativa não é uma ciência natural (ciência do direito é normativa,e não uma ciência natural)

4º) a teoria jurídica como uma teoria de normas não está preocupada com a eficácia das normas legais. (Teoria jurídica como uma teoria sobre a norma - a norma, não lida com a questão da eficácia das normas - as normas do direito).

5º) uma teoria da lei é formal, uma teoria do modo de ordenar mudança conteúdos de uma maneira específica. (Uma teoria sobre a natureza do direito formal, é uma teoria sobre como alterar as configurações e conteúdo - a mudança de acordo com o caminho ou padrão específico)

6º)as relações da teoria legal particular a um sistema de direito positivo ou que seja possível a direito real. (O relacionamento entre a teoria legal com um sistema especial d direito positivo é o mesmo que a relação entre a lei e as leis que possam existir).”

 

E para entender melhor o assunto, me detive um pouco mais na pesquisa para saber o que é o termo “pancasila”. Foi então, que descobri que o conceito de “pancasila” está relacionado com uma filosofia que fundamenta oficialmente o Estado Indonésio. São 5 as máximas dessa filosofia:

 

1º)A crença num único Deus. Neste ponto é necessário saber que mais de 80% da população indonésia é muçulmana.

2º)Justiça e civilização humanizada;

3º)a unidade da Indonésia;

4º)democracia guiada pela sabedoria interior na unanimidade decorrente de deliberações entre representantes;

5º)A justiça social para todos os povos da Indonésia.

 

 

De outro modo, segundo o escritório para os direitos Humanos da ONU, no Sudeste Asiático, crimes relacionados às drogas são também punidos com a morte na Malásia, Cingapura e Tailândia. Igualmente Brunei, Laos e Mianmar preveem a pena capital para crimes relacionados às drogas, mas os três países não a aplicam a nenhuma execução desde 1957, 1989 e 1988 respectivamente.

 

Ao que parece, contudo, o novo presidente eleito na Indonésia,empossado em outubro de 2014, Joko Widodo, vale-se da sua legitimidade nas urnas, não apenas para cumprir a promessa de campanha de tratar com rigor os crimes relacionados ao tráfico de drogas, mas para recuperar os fundamentos mais tradicionais do Estado Indonésio (a Pancasila) e suas relações com a aplicação de um direito kelseniano puro numa tentativa de reestabelecer a unidade da Indonésia.

Ainda segundo aquele órgão da ONU, o fato de o presidente eleito recentemente ter afirmado que rejeitará qualquer pedido de indulto preocupa, já que a Indonésia é firmatária de acordos internacionais que orientam os países a considerar o respeito ao devido processo legal e, de acordo com a jurisprudência dos direitos humanos internacionais, apena capital só deve ser aplicada para crimes de homicídio ou assassinato intencional.Ofensas relacionadas às drogas, crimes econômicos, políticos,adultérios e relacionadas às relações consensuais do mesmo sexo não deveriam estar no mesmo limiar “dos crimes mais sérios”requerido pelo direito internacional para a aplicação da pena de morte.

Ademais,na publicação oficial (NEWS.VA) do Vaticano lê-se estampada a notícia: “Os grupos terroristas radicais islâmicos na Indonésia estão mais fracos do que no passado, mas permanecem perigosos. Para erradicá-losé preciso, por um lado, um esforço coordenado da polícia e de outro lado um "programa nacional de de-radicalização"para desmantelar a ideologia terrorista e promover o diálogo e a harmonia na educação das escolas . É o que afirma um novo relatório publicado pelo "Institute for Policy Analysisof Conflict" , think-tank com sede em Jacarta.”

Paradoxalmente,entre 2013 e 2014, publicações dão conta de que, 300 “terroristas”deixaram a cadeia na Indonésia. De fato, em 2002, o grupo Jemaah Islamiyah, ramo da Qaeda no Sudeste Asiático, matou 200 pessoas num atentado suicida em Bali, e explodiu duas vezes o hotel JW Marriott,em Jacarta, entre 2003 e 2009, e mesmo assim, pelo menos 830 pessoas ligadas àquelas ações deixaram a cadeia nos últimos 10 anos.

Ao mesmo tempo em que o Governo da Indonésia negou clemência à pena de Cardoso, trabalha duro para evitar que a Arábia Saudita execute Satinah Ahmad, uma trabalhadora doméstica indonésia que está no corredor da morte daquele país, condenada por roubo e pela morte de seu empregador. Segundo a Folha de S. Paulo,o Governo da Indonésia teria feito um apelo formal à Arábia Saudita e a família de Ahmad teria pago 1,9 milhão de dólares à família da vítima pelo perdão.

Ora,juntando essas peças tem-se um quadro razoável a nos indicar as razões pelas quais os apelos internacionais não surtiram efeito nesses casos mais recentes.

Nenhum país coloca sua credibilidade externa em jogo sem nenhum motivo, anão ser que alguma conjuntura político social interna (ou externa)sofra alteração. A justificativa da soberania pela aplicação do sistema jurídico só é empunhada pelo Estado quando interna e externamente precise demonstrar força.

Sabe-se que, historicamente, a Indonésia esteve sempre envolvida com conflitos regionais sérios com foi o caso da independência do Timor Leste, que minaram suas relações internas e externas.

Agora,surgiu a oportunidade de o novo governo agir demonstrando a capacidade do Estado. Independente da culpa, os dois brasileiros e os outros estrangeiros sentenciados foram a demonstração de como se aplica o direito penal preventivo. Foram tomados como "bodes expiatórios",como "paradigmas"("exemplo") para a sociedade, como meio para se alcançar a finalidade de prevenção geral. E qual parece ser a finalidade da prevenção geral da pena na Indonésia. Dizer não ao tráfico? Parece que não. É sabido que o caráter instrumental, simbólico, como meio de realizar a prevenção geral dirige-se ao projeto real de poder do Estado, isto é, a manutenção da estrutura social. Sabe-se igualmente da ineficácia de seu efeito intimidante, já que se sabe, também, que o tráfico de drogas não acabará na Indonésia por conta desta opção de política criminal; some-se a isso a falta de um critério limitador, como já ficou demonstrado acima,para a ação de intimidação e a violação à dignidade da pessoa humana inerente a esta estratégia de controle social.

 

Lair Gomes de Oliveira